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刑事辩护｜侵犯商业秘密罪关键证据审查

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。具有刑法第219条所列罪状的，构成侵犯商业秘密罪，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

商业秘密具体分为符合法律规定的技术信息和经营信息，根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定，技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。此规定限定了商业秘密的种类。

商业秘密的权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。

商业秘密具有以下特性：一、秘密性，不为公众所知悉，该信息是不能从公开渠道直接获取的，此处的公众特指相关行业领域范围内的公众，而非指社会大众；二、实用性，指该信息具有确定的可应用性，可付诸实施；三、经济性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势，商业秘密具有财产属性，权利人应将其视为资产；四、保密性，权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，上述保密措施包括物理隔离等硬件措施，通过保密合同、支付保密费等制度措施，电子、软件、网络加密等软件措施，未采取保密措施的技术信息和经营信息不构成商业秘密；五、非排他性，即商业秘密的权利专有性不是绝对的，不具有排他性。如他人以合法方式取得了同一内容的技术信息或经营信息，他人就和商业秘密的权利人有着同样的地位。商业秘密的权利人既不能阻止在他人使用、转让该信息。非排他性也是商业秘密与专利权的重要区别；六、期限保护，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。

侵犯商业秘密犯罪的行为方式主要有：一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；四、明知或者应知前述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。

侵犯商业秘密损失的计算。相关法律规定已经明确规定“原告损失”、“被告获利”、“定额酌定”等原则。直接损失法，侵犯商业秘密的权利人直接损失，包括营业额的实际减少；成本计算法，将研制开发商业秘密的成本作为损失；许可使用费法，当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。上述方法均有明显弊端，实务中多倾向于采用侵权人获利法，包括违法出卖的收入、获得或增加的利润。

侵犯商业秘密犯罪的辩护，辩护律师应围绕商业秘密的特性及犯罪行为方式展开，重点是从证据角度、对相关商业秘密的鉴定意见进行严格审查。

商业秘密鉴定意见，在该类犯罪中作为核心证据材料，是犯罪事实与法律认定之间的连接点。鉴定本身具备专业性，应由专门机构的专业人员运用相关专业技术、专业知识对专业性问题作专业审查而出具的意见，辩护律师审查过程中应注意鉴定机构和鉴定人员的资质、是否具备专业性、是否超出其鉴定范围或鉴定人员的知识领域。鉴定内容具有多样性，科学门类种类繁多，鉴定事项本身可能涉及多个科学门类，鉴定人员的专业是否在涉及相关科学门类应予审查。鉴定结论存在相对性，并非绝对正确，不同的鉴定机构或鉴定人员有可能做出不同的结论。

针对鉴定意见的审查，包含程序类审查和实体类审查。程序类审查，首先，是对做出鉴定意见的机构和人员是否具备法定资质进行审查，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》等规定了司法鉴定机构应予登记，辩护律师应首先核查鉴定机构及人员是否具有鉴定资质，是否有对相应商业秘密作鉴定的资质，鉴定人是否具备相应的专业背景或知识。比如鉴定人员的专业是机械，如果对药品的化学属性作出鉴定结论，本身不具备专业性，不应该作为定案的根据。其次，是否属于鉴定机构不予受理的情形，包括：一、委托鉴定事项超出该机构司法鉴定业务范围的；二、发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；三、鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；四、鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的等。再次，审查鉴定人员是否具有应该回避的情形，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。。其他，鉴定过程是否违法规定，比如现场提取鉴定物的人员和过程，检材的来源、取得、保管、送检是否符合规定，鉴定是否遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法，鉴定委托的手续和过程，鉴定意见的盖章签字等形式要件。

实质类审查。首先，涉案商业秘密是否属于技术信息或经营信息，比如企业负责人的个人隐私，即使采取保密措施，也难以构成商业秘密。其次，是对具备秘密性意见的审查，商业秘密的秘密点提炼必须精准，如果涉及既有信息，则可能不具备秘密性。涉案商业秘密是否具备秘密性，大多通过查询、检索报告的方法进行鉴定，一般是委托专门的查新机构运用搜索引擎工具、查找文献报道等进行检索是否为公开信息，这其中要求查询员和复查员分别具有中级和高级以上职称、均具有本科以上学历。检索过程要求通过多重搜索，穷尽一切方式检索仍无法查询到涉案商业秘密，辩护律师或委托的专家鉴定人只要能找到一点公开的涉案相关信息，就可能推翻检索报告。是否为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定的不属于商业秘密的范畴，比如信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。涉案技术如通过反向工程或自行开发，则不侵犯商业秘密，当然反向工程所参考的产品系从公开市场合法取得，并应提供反向工程的依据，比如为进行反向工程进行的工作及投入、具备反向工程的可行性和相应技术条件。再次，同一性审查。侵犯商业秘密，一般采用“实质性相似+合理接触-合法来源”原则，鉴定机构应进行技术同一性审查，如果鉴定机构所作出相似性的鉴定结论是针对整个产品，而该产品相关的很多技术都属于公知技术，以此为基准得出的相似比例有可能无法得出侵权的结论。

公开性审查。不构成商业秘密的信息包括：一、该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;二、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;三、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;四、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;五、该信息从其他公开渠道可以获得;六、该信息无需付出一定的代价而容易获得。权利人导致商业秘密公开的方式为：一、自愿公之于众;二、申请专利并经公告;三、公开销售含有商业秘密，且他人可以通过观察等手段轻易获取该商业秘密的产品;四、保密措施明显不当。第三人导致商业秘密公开的方式为：一、侵权公开;二、通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。

鉴定范围审查。商业秘密司法鉴定是对事实所作的专业性意见，不应作价值判断，如对商业秘密的保密性、经济性作出评价，鉴定意见直接作出侵权结论等，则超出了鉴定的范围。

鉴定标准的审查。司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：一、国家标准；二、行业标准和技术规范；三、该专业领域多数专家认可的技术方法。超出此范围的依据，可能得出错误的结论。

辩护律师还应合理利用专家辅助人。专家辅助人有助于辩护律师对专业问题作科学合理地理解，避免司法机关忽略辩护人对专业问题的意见。

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